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ANÁLISIS DEL ART. 220 DEL PROYECTO DE LEY DE URGENTE CONSIDERACIÓN (LUC) IMPLICANCIAS DE LA APROBACIÓN DE LA NORMA PARA EL SISTEMA NACIONAL ANTILAVADO

Abril 2020

 

Dr. Leonardo Costa

Dr. Juan Diana

 

I. RESUMEN EJECUTIVO

 

La aprobación del artículo 220 del anteproyecto de Ley de Urgente Consideración (en adelante “artículo 220 LUC”) aparejaría de resultar aprobado en el actual texto del anteproyecto de ley, consecuencias de gran impacto negativo para el sistema antilavado uruguayo. En efecto, podemos destacar como consecuencias, a nuestro juicio, negativas:  (i) un aumento a futuro en la probabilidad de ocurrencia de maniobras de lavado de dinero a través de operaciones intra sistema financiero; (ii) un facilitamiento de mecanismos para la regularización de activos -eventualmente ilegítimos- que al día de hoy carecen de toda la documentación económica de respaldo sobre el origen de fondos y de su procedencia; y, por último, (iii) una eventual limitación en las posibilidades de realizar transacciones financieras internacionales, o un posible incremento en los costos de las mismas,  por parte de nuestro país, frente a la posible calificación por los organismos de evaluación internacional de control de lavado de activos (GAFILAT/GAFI) como un país que no adhiere a los estándares internacionales de las 40 Recomendaciones de GAFI, o que presenta insuficiencias normativas en su legislación, generando impactos tanto operativos como reputacionales.

 

En consecuencia, de mantenerse este artículo de la LUC, es de suma importancia advertir los problemas que esta propuesta de modificación podría traer aparejada, debiéndose manejar la posibilidad de excluirlo del proyecto de ley, o modificarlo de manera tal de evitar los problemas que advertimos anteriormente.

 

II. EL TEXTO DEL ART. 220 DE LA LUC

El art. 220 de la LUC dispone:

 

Artículo 220. Agrégase al artículo 17 de la Ley N° 19.574, de 20 de diciembre de 2017, el siguiente inciso final:

 

Se considerarán aplicables las medidas simplificadas de debida diligencia, cuando la operación se efectúe con instrumentos de pago relativos a dinero u otros valores depositados en instituciones financieras supervisadas por el Banco Central del Uruguay, emitidos o acreditados a nombre de la parte que propone el instrumento de pago.” (destacados nuestros).

 

III. DESARROLLO

 

  1. Aplicabilidad desde el punto de vista jurídico para Uruguay de las 40 Recomendaciones GAFI

 

El Grupo de Acción Financiera Internacional (“GAFI”) es un organismo intergubernamental cuyo propósito es desarrollar y promocionar políticas tanto a nivel nacional como internacional, para combatir el lavado de activos y el financiamiento del terrorismo (en adelante “LA/FT”) a nivel mundial. Según su propio sitio web (www.fatf-gafi.org), fue constituido con el fin de generar la voluntad política necesaria de sus Estados miembros para lograr reformas legislativas y nacionales de reglamentación en estas áreas, en un todo conforme con las recomendaciones dictadas por éste (en adelante las “Recomendaciones GAFI”).

 

Dicho organismo posee como Miembro Asociado –entre otros- al Grupo de Acción Financiera de Latinoamérica (“GAFILAT”), anteriormente denominado “de Sudamérica” (“GAFISUD”), el cual fue constituido formalmente el 8 de diciembre de 2000 en Cartagena de Indias, Colombia, mediante la firma del “Memorando de Entendimiento” constitutivo (en adelante el “Memorando”). Sus ratificaciones incluyen entre otros países latinoamericanos a la de nuestro país, por lo que, en efecto, el Memorando fue incorporado a nuestro ordenamiento jurídico interno por Ley N°17.532, del 09 de agosto de 2002.

 

Ya desde su Preámbulo, el Memorando deja en claro la sujeción del GAFILAT a los lineamientos del GAFI, al reconocer expresamente “(…) la oportunidad y los beneficios de aceptar y aplicar el acervo de las medidas contra el lavado de activos del  Grupo de Acción Financiera Internacional contra el blanqueo de capitales, así como contar con el apoyo de sus miembros y de las organizaciones internacionales dedicadas a la protección de la comunidad internacional frente a las amenazas de la criminalidad organizada” (destacado nuestro).

 

De esta manera, no caben dudas que desde el punto de vista jurídico las 40 Recomendaciones del GAFI son ley y por ende aplicables a Uruguay, por lo que nuestro país se encuentra obligado a ajustar su legislación nacional en un todo conforme a sus disposiciones y lineamientos.

 

Dicho de otra manera, la no concordancia de su legislación con las citadas Recomendaciones haría incurrir a Uruguay en responsabilidad internacional, con las consecuencias jurídicas previstas la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados (Incorporada por Ley Nº 16.173 de 30/03/1991, artículo 1), así como las consecuencias prácticas derivadas de la inclusión del Uruguay en el listado GAFI de jurisdicciones y países no cooperantes en materia de LA/FT, según se desarrollará más adelante.

 

  1. Las Recomendaciones GAFI contravenidas por el art. 220 LUC (N.1, 10 y 22)

 

Sin perjuicio de otras Recomendaciones GAFI que indirectamente puedan estar siendo contravenidas por el art. 220 LUC, a continuación se analizarán las tres principales recomendaciones que a nuestro juicio la norma propuesta vulnera.

 

La Recomendación GAFI N°1[1] dispone la obligación de los países de identificar, evaluar y entender sus riesgos de lavado de activos/financiamiento del terrorismo, así como a aplicar recursos encaminados a asegurar su mitigación de forma eficaz.

 

Esta Recomendación mandata al conocimiento efectivo de los riesgos de LA/FT al que se exponen los sujetos obligados financieros y no financieros, con el fin de aplicar luego el denominado “Enfoque Basado en Riesgos” (“EBR”), esto es, destinar la mayor cantidad de esfuerzos a los clientes y operaciones que conlleven un riesgo superior de LA/FT. Este es un mecanismo que consolida el efectivo conocimiento de los riesgos por parte del sujeto obligado, y busca la eficiencia en la asignación de recursos en la implementación de los controles.

 

El art. 220 LUC (cuya estructura analizaremos más adelante) contraviene la presente recomendación GAFI en tanto elimina el EBR, estableciendo la aplicación de controles simplificados en todas aquellas operaciones de pago que impliquen la intervención de una entidad financiera sujeta a regulación del Banco Central del Uruguay (“BCU”), independientemente del nivel de riesgo de LA/FT de la operación. Dicho de otra manera, consolida una presunción legal de bajo riesgo de las mencionadas operaciones, descartando así la aplicación del EBR.

 

Por su parte, la Recomendación GAFI N°10[2] dispone la aplicación por parte de las instituciones financieras de la “Debida Diligencia de Clientes”, esto es, una serie de medidas de control de LA/FT sobre las operaciones a ejecutarse y los sujetos involucrados en éstas, incluyendo entre otras medidas la verificación de la identidad del Beneficiario Final y el monitoreo continuo de sus respectivos “perfiles” de actividad, todo ello de acuerdo al EBR establecido por la Recomendación N°1. En caso de imposibilidad de la aplicación de estas medidas, la Recomendación bajo análisis dispone la finalización de la relación comercial y eventual realización del Reporte de Operación Sospechosa de LA/FT a la autoridad competente.

 

El art. 220 LUC contraviene la presente recomendación GAFI, en tanto permite que operaciones de pago llevadas a cabo entre instituciones financieras locales estén en todos los casos sujetas a controles simplificados, con independencia del riesgo inherente de la operación o características de las partes involucradas.

 

Esta simplificación legal contraviene las medidas de Debida Diligencia de Clientes mencionada en la presente Recomendación: concretamente, descarta la verificación de la identidad del beneficiario final (en la mayoría de sujetos obligados del sector financiero, no asi en el sector no financiero), así como también el pedido de documentación económica de respaldo que acredite el origen lícito de los fondos involucrados en operaciones que revisten un mayor riesgo de LA/FT (ambos sectores, financiero y no financiero).

 

Finalmente, la Recomendación GAFI N°22[3] establece la aplicación por parte de las denominadas “Actividades y Profesiones No Financieras Designadas” (APNFD) de las medidas de Debida Diligencia del Cliente y el mantenimiento de registros establecidos en las Recomendaciones 10, 11, 12, 15 y 17, de igual manera y bajo la misma lógica del EBR prevista para las instituciones financieras. De esta manera, se incluye al “sector no financiero” (escribanos, casinos, inmobiliarias, proveedores de servicios societarios, etc.) al sistema nacional antilavado.

 

El artículo 220 LUC contraviene la presente Recomendación, en tanto permite que los sujetos obligados del sector no financiero (“APNFD” en la terminología del GAFI) que intervengan en operaciones “bancarizadas” (en sentido amplio), apliquen en todos los casos la “Debida Diligencia Simplificada”, la cual en la lógica de las Recomendaciones GAFI se corresponde únicamente con un bajo nivel de riesgo de LA/FT de las operaciones.

 

En consecuencia, el artículo 220 de la LUC desconoce la aplicabilidad de la totalidad de las medidas de DDC y el EBR establecidos en las recomendaciones GAFI, configurando así un nuevo incumplimiento a la normativa internacional.

 

 

  1. Cómo el art. 220 LUC afecta negativamente la evaluación GAFILAT. Posibles consecuencias de su aprobación de cara a la próxima evaluación del sistema de control de lavado de activos de Uruguay

 

El pasado mes de febrero GAFILAT publicó el “Informe de Evaluación Mutua de la República Oriental del Uruguay”, el cual presenta una completa revisión de la efectividad del Sistema de Prevención de LA/FT de nuestro país y su nivel de cumplimiento de las Recomendaciones del GAFI.

En líneas generales, nuestro sistema fue calificado en un nivel de cumplimiento moderado. Esto implica que, si bien contamos con herramientas suficientes para cumplir con los distintos estándares, existen diversas deficiencias que deben ser mejoradas a fin de concretar el pleno cumplimiento.

En este sentido, como principales debilidades se indicaron:

  • la necesidad de una mejor comprensión de los riesgos a los que se expone el país (principalmente aquellos originados en el sector no financiero),
  • el bajo conocimiento por parte de las autoridades y sujetos obligados del riesgo vinculado al financiamiento del terrorismo,
  • los bajos niveles de Reportes de Operaciones Sospechosas de LA/FT (“ROS”) por parte del sector no financiero; y
  • la inexistencia de barreras que impidan que los lavadores ocupen cargos gerenciales en sociedades del mencionado sector, entre otras.

En vista de ello, no hace falta esforzarse demasiado para imaginar la incidencia que la aprobación del art. 220 LUC tendrá en todas estas debilidades identificadas por GAFILAT. Lejos de ir hacia una progresiva mejora en los puntos señalados por el organismo internacional (a fin de evitar las consecuencias que se dirán seguidamente), el artículo en cuestión agrava la brecha existente entre la realidad actual y el nivel de cumplimiento técnico de las Recomendaciones GAFI, así como del grado de eficiencia que se pretende de nuestro sistema en la lucha contra el LA/FT.

Dicho esto, ¿Qué sucede si no se alcanzan buenos resultados en la próxima evaluación?

Los resultados de la evaluación determinan la inclusión o no del país evaluado en listas internacionales elaboradas por el GAFI, en las que se exponen a las jurisdicciones consideradas de “alto riesgo”, ya sea esto por no cumplir con sus Recomendaciones o bien por aplicarlas deficientemente. Estas listas son vulgarmente conocidas como “Lista Gris” y “Lista Negra”, dentro de las cuales se encuentran países como Irán y Corea del Norte.

Esta inclusión en listas incide de forma directa en la posibilidad de realizar transacciones financieras internacionales por parte del país evaluado, lo que incluye el mantenimiento de corresponsalías bancarias, el envío y la recepción de pagos, la constitución de seguros por parte de empresas multinacionales y la realización de transacciones en el ámbito del mercado de valores internacional. En efecto, una evaluación satisfactoria resulta de vital importancia para la vida económica-financiera del país evaluado.

La universalización en la aplicación de controles simplificados (con independencia del nivel de riesgo de la operación) nos conduce -a nuestro juicio- inevitablemente a la inclusión en las listas GAFI, con las preocupantes consecuencias que se vienen de advertir.

 

  1. Nueva Estrategia Nacional Antilavado aprobada por la SENACLAFT. Dificultades de aplicación y retroceso a futuro frente al art. 220 LUC

 

En junio de 2017 la Secretaría Nacional para la Lucha Contra el Lavado de Activos y el Financiamiento del Terrorismo (en adelante “SENACLAFT”), realizó una Evaluación Nacional de Riesgos de LA/FT (“ENR”) con la finalidad de contribuir a la revisión y actualización de la Estrategia Nacional Antilavado hasta ese entonces vigente.

 

A partir de los resultados de la mencionada ENR y de las áreas críticas identificadas en este documento, se elaboró una Nueva Estrategia Nacional contra el LA/FT. Este material fue especialmente tenido en cuenta por GAFILAT en la evaluación analizada en el apartado anterior, siendo fundamental en la calificación de cumplimiento “moderado” obtenida por nuestro sistema.

 

Si bien la referida Nueva Estrategia contempló las medidas a adoptar por las distintas autoridades competentes del Estado uruguayo hasta marzo de 2020, esto se debió exclusivamente a la finalización del período de gobierno comprendido entre 2015-2020, respetando de esta manera la extensión máxima a la cual se podían comprometer las autoridades vigentes a junio de 2017. Esta lógica se reafirma aún más si se tiene en cuenta que la autoridad máxima de la SENACLAFT es un cargo designado directamente por el presidente de la República, el cual por normativa Constitucional debe ser una persona distinta a la de ese momento.

 

En lo referido a los grandes lineamientos, esta estrategia contiene un plan de acción detallado que establece 16 objetivos, con sus metas y acciones concretas a desarrollar para mitigar los riesgos identificados en las distintas áreas:

 

  • Objetivos para el Fortalecimiento General del Sistema contra el LA/FT
  • Objetivos para el mejoramiento del Subsistema de Prevención;
  • Objetivos para el mejoramiento del Subsistema de Detección e Inteligencia Financiera
  • Objetivos para el mejoramiento del Subsistema de Represión Penal.

Dicho esto, cabe afirmarse que más allá de la limitación temporal del documento, la Estrategia Nacional Antilavado forma parte de una política de Estado (el combate a los delitos de LA/FT), y como tal debe tender a su perfeccionamiento y evolución con el transcurso del tiempo, máxime si se considera que nuestro país se verá sometido a una nueva evaluación GAFILAT.

 

Muy por el contrario a lo que se viene de decir, la aprobación del art. 220 LUC impone a futuro serias dificultades en la continuidad de estas políticas, en tanto disminuye el nivel de los controles a aplicarse por la totalidad de los actores que forman parte del sistema nacional antilavado, sin atender el nivel de riesgo de LA/FT asociado a las operaciones o sujetos involucrados en las mismas.

 

  1. Análisis de la estructura y alcance del art. 220 LUC. Probables consecuencias prácticas negativas en el ámbito doméstico

 

Finalmente analizaremos el contenido de la norma en cuestión, centrándonos en primer término en la interpretación del texto (en atención de su tenor literal y su espíritu), para luego advertir las probables consecuencias prácticas negativas en el ámbito doméstico.

 

Antes de entrar de lleno en el análisis es necesario hacer las siguientes precisiones: en primer lugar, la ley referida por el art. 220 LUC es la Ley Integral Contra el lavado de Activos, la cual supone el marco jurídico de mayor jerarquía hoy vigente en la materia. Por su parte, las “medidas simplificadas de debida diligencia” mencionadas, implican -en todos los casos, esto es, sin importar el nivel de riesgo de LA/FT de la operación- la mera recolección de datos identificatorios de los participantes y del motivo de la operación (con mayor o menor extensión según se trate de controles aplicados por el sector financiero o no financiero).

 

En un análisis de debida diligencia simplificada se excluyen dos elementos de vital importancia en lo que hace al conocimiento del cliente, elemento esencial para analizar la efectividad de los controles:

  • la verificación de la identidad del beneficiario final (en la mayoría de sujetos del sector financiero) y

 

  • la constatación del origen legítimo de los fondos involucrados, esto último mediante el pedido de documentación económica de respaldo (balances, recibos de sueldo, distribución de utilidades, herencias, etc.) y declaraciones de cumplimiento fiscal (declaración de impuestos DGI/BPS o autoridad fiscal equivalente en el país de residencia) (ambos sectores, financiero y no financiero).

 

Hecha estas aclaraciones, veamos el alcance real que supone la incorporación del inciso final del art. 17 de la Ley 19.574 pretendida por la LUC en su artículo 220.

 

El artículo en cuestión comienza con un mandato legal que, conforme a los principios de generales de derecho contenidos en la Constitución Nacional y el Código Civil Uruguayo, no puede ser desconocido ni contravenido en forma alguna por normativa de inferior jerarquía.

 

El mandato referido es la aplicación de medidas simplificadas en los supuestos que se analizarán seguidamente, mientras que la “normativa de inferior jerarquía” aludida son, para el sector financiero, la reglamentación del Banco Central del Uruguay en materia de prevención de las entidades financieras de ser utilizadas en maniobras de LA/FT (actualmente en un todo alineadas con las Recomendaciones GAFI anteriormente analizadas), y para el sector no financiero el Decreto del P.E. N°379/018, de noviembre de 2018, regulatorio de las obligaciones de prevención de LA/FT de las APNFD (igualmente alineado a las referidas Recomendaciones GAFI).

 

Por ende, de aprobarse esta norma sin más, gran parte de las disposiciones contenidas en la reglamentación del BCU deban ser revisadas en el sentido de matizar ciertos controles que hoy se realizan, por ejemplo, los bancos en el caso de clientes que manejan fondos de terceros (por ejemplo, escribanos que usan sus cuentas para recibir fondos de clientes de operaciones inmobiliarias). Si ello ocurriera, claramente los bancos podrían asumir una posición conservadora -ya que la norma va contra otros estándares internacionales y normas propias de sus casas matrices que ellos deben cumplir- y por ende directamente pueden optar por no trabajar con ese tipo de clientes. La norma del art. 220 de la LUC, que pretende facilitar el trabajo de esos clientes, podría tener un efecto diferente al buscado que será probablemente el cese de la relación comercial del banco con el cliente.

 

Por otra parte, como prescribe el art. 220 LUC, tales medidas simplificadas (como se advirtió, mera solicitud de documentación identificatoria y del motivo de la operación) serán aplicables en toda operación efectuada con “instrumentos de pago relativos a dinero” u “otros valores”, depositados en “instituciones financieras” supervisadas por el Banco Central del Uruguay.

 

El alcance que estas fórmulas utilizadas tienen, es infinitamente abarcativo: un instrumento de pago relativo a dinero no solo comprende los depósitos en efectivo, giros, transferencias electrónicas o títulos valores, sino que abarca asimismo la utilización de los denominados “instrumentos de dinero electrónico” creados por la Ley N°19.210, del 29 de abril de 2014 (“Ley de Inclusión Financiera”), siendo el ejemplo más conocido el de las “tarjetas prepagas”.

 

Debe notarse que se incluyen otros “valores”, los que de acuerdo a la definición dada por el artículo 13 de la Ley 18.627, del 02 de diciembre de 2009 (“Ley del Mercado de Valores”), refieren a los “bienes o derechos transferibles, incorporados o no a un documento, que cumplan con los requisitos que establezcan las normas vigentes. Se incluyen en este concepto las acciones, obligaciones negociables, mercado de futuros, opciones, cuotas de fondos de inversión, títulos valores y, en general, todo derecho de crédito o inversión” (destacado nuestro).

 

Adicionalmente, el giro “instituciones financieras supervisadas por BCU” utilizado por el art. 220 LUC (sin mayores precisiones técnicas que limiten el alcance), termina por incluir a todas las entidades financieras de nuestro país que puedan concretar la realización de un “pago” de una obligación, sea esto por intermedio de dinero o valores, a saber:

 

  • SISTEMA FINANCIERO: instituciones de intermediación financiera (bancos, cooperativas de intermediación financiera, entre otras), casas de cambio, empresas de servicios financieros, empresas de transferencias de fondos, empresas administradoras de créditos y empresas administradoras de plataformas de préstamos entre personas
  • MERCADO DE VALORES: bolsas de valores, administradores de plataformas de financiamiento colectivo, intermediarios de valores (corredores de bolsa y agente de valores) y gestores de portafolios
  • SISTEMA DE PAGOS: instituciones emisoras de dinero electrónico y prestadores de servicios de pagos y cobranzas

Por si fuera poco, esta simplificación de los controles tiene un “efecto espejo” en los sujetos no financieros o APNFD (escribanos, inmobiliarias, casinos, constructoras, rematadores, etc.), siempre que las operaciones objeto de debida diligencia en los que intervengan estos sujetos se paguen mediante “instrumento de pago relativo a dinero u otros valores”, emitidos o depositados a nombre del proponente en “instituciones financieras” supervisadas por BCU.  Una operación “banco a banco” sujeta a simplificación que pudiese ser controlada con niveles más altos de debida diligencia dentro del sector no financiero (ejemplo por una empresa constructora), con esta normativa la misma quedaría igualmente atada o condicionada a la simplificación de controles aplicada por el sector financiero, produciéndose de esta manera una especie de “universalización” del fenómeno. Este efecto seguramente hará que -de aprobarse la norma- los bancos eleven su umbral de riesgo y tiendan a desbancarizar aún más a clientes que manejan fondos de terceros como son las APNFD.

 

Esto va en contra del fundamento histórico de la inclusión de estos sujetos en el sistema nacional antilavado, el que se asienta básicamente en la idea de que los sujetos no financieros, por su mayor cercanía e inmediatez con el cliente y su menor manejo de cantidad y monto de operaciones, en muchos casos están en mejor posición que el sistema financiero para individualizar posibles maniobras de LA/FT.

 

Por otra parte, si se observa que la LUC llevaría el umbral obligatorio de “bancarización” a toda operación cuyo monto sea igual o superior a USD 100.000 (tal lo dispuesto en su art. 218), se aprecia claramente la enorme dimensión y alcance que tiene la pretendida modificación legal. Es decir, que en esas operaciones directamente no se realizarán por los sujetos obligados ciertos controles lo que va en contra claramente de los estándares internacionales contenidos en las Recomendaciones 1, 10 y 22 de GAFI.

 

En suma, puede decirse que el  art. 220 LUC asume (a nuestro criterio en forma errónea) que todas las operaciones de pago que “pasen” por el sistema financiero revisten un bajo riesgo de LA/FT (premisa respecto de la cual existen sobradas pruebas en contrario, tanto a nivel nacional como internacional, especialmente en las tipologías vistas a nivel jurisprudencial de lavado de activos), y en función de ello, no solo dispone la simplificación de controles en la mayoría de las operaciones que impliquen un pago (“bancarizado”) ejecutado por y entre las propias entidades financieras, sino que además simplifica los controles de los sujetos no financieros que pudiesen estar participando conjuntamente en el control de las mismas (“efecto espejo” antes mencionado).  

 

En consecuencia de todo lo anterior, se concluye que el art. 220 LUC determina la derogación tácita de la mayoría de los controles antilavado hoy vigentes, lo cual es a todas luces nocivo para la economía y la administración de Justicia nacionales, y asimismo contraviene la normativa internacional en la materia adherida por nuestro país.

 

Por último, y por si quedase alguna duda del impacto negativo que tendría la aprobación de la norma en cuestión, su aprobación terminaría convalidando situaciones hoy ilegales o por lo menos irregulares.

 

Veámoslo con un ejemplo. Imaginemos el caso donde una persona tiene USD 150.000 depositados en una cuenta bancaria, que en cierta cantidad fueron obtenidos de forma ilícita (ej. defraudación tributaria), y cuya documentación económica de respaldo no ha sido exigida en su totalidad por la institución -ya sea esto por motivos históricos y/o de mera inadvertencia operativa, extremos para nada ajenos a la realidad actual-: una vez entrado en vigencia el art. 220 LUC en el texto propuesto, a la persona en cuestión le bastaría con simular un pago de un contrato u obligación con un tercero (procediendo a realizar una transferencia electrónica por la totalidad del dinero en cuenta)  para blanquear la totalidad de los fondos depositados, en tanto dicha operación quedaría bajo controles simplificados de LA/FT por imperativo legal. No olvidemos que, al eliminar la norma la posibilidad de verificar la identidad de los beneficiarios finales de la transacción (caso de la mayoría de los sujetos obligados financieros) así como de pedir documentación económica de respaldo (esto último incluye también a los sujetos obligados del sector no financiero), quien recibe la transferencia -por USD 150.000 en el ejemplo, supuesto “acreedor”- podría ser una persona directamente vinculada con el ordenante, produciéndose de esta manera un sencillo mecanismo de “autolavado” por el mecanismo de la propia ley (lo que resultaría absurdo a nuestro modo de ver las cosas). Con este ejemplo queda despejada toda duda que pudiese persistir respecto del daño que el art. 220 LUC generaría en la totalidad del sistema.

 

  1. Propuesta alternativa al art. 220 de la LUC

 

En vista del análisis que se viene de realizar, y con el objetivo de evitar las consecuencias negativas que trae aparejada la aprobación del artículo 220 LUC en su redacción actual, entendemos que debería optarse por una de las siguientes alternativas:

 

  • Como solución prioritaria, consideramos que se debería proceder a la exclusión del contenido del art. 220 del proyecto de Ley de Urgente Consideración en su redacción actual, disipando todos y cualesquiera de los riesgos asociados al mismo.

 

  • En caso de optarse por la conservación de la disposición, consideramos que la hipótesis de “bancarización” (en sentido amplio) de una operación debería preverse como mitigante del riesgo de LA/FT al que se encuentra expuesto la misma, aplicable únicamente a los sujetos obligados del sector no financiero. En tal sentido, de aceptarse esta solución incluimos una posible redacción:

 

Artículo 220. Agrégase al artículo 17 de la Ley N° 19.574, de 20 de diciembre de 2017, el siguiente inciso final:

“Cuando la operación se efectúe con instrumentos de pago relativos a dinero u otros valores depositados en instituciones financieras supervisadas por el Banco Central del Uruguay, los sujetos obligados mencionados en el artículo 13 de la presente ley, podrán considerar dicha hipótesis como un mitigante del riesgo de lavado de activos y financiamiento del terrorismo al que se encuentra expuesto la misma, a los efectos de evaluar el riesgo de la operación y aplicar de corresponder medidas simplificadas de debida diligencia referidas en el inciso anterior”.

[1] Recomendación GAFI N°1: “Los países deben identificar, evaluar y entender sus riesgos de lavado de activos/financiamiento del terrorismo, y deben tomar acción, incluyendo la designación de una autoridad o mecanismo para coordinar acciones para evaluar los riesgos, y aplicar recursos encaminados a asegurar que se mitiguen eficazmente los riesgos. Con base en esa evaluación, los países deben aplicar un enfoque basado en riesgo (RBA, por sus siglas en inglés) a fin de asegurar que las medidas para prevenir o mitigar el lavado de activos y el financiamiento del terrorismo sean proporcionales a los riesgos identificados. Este enfoque debe constituir un fundamento esencial para la asignación eficaz de recursos en todo el régimen antilavado de activos y contra el financiamiento del terrorismo (ALA/CFT) y la implementación de medidas basadas en riesgo en todas las Recomendaciones del GAFI. Cuando los países identifiquen riesgos mayores, éstos deben asegurar que sus respectivos regímenes ALA/CFT aborden adecuadamente tales riesgos. Cuando los países identifiquen riesgos menores, éstos pueden optar por permitir medidas simplificadas para algunas Recomendaciones del GAFI bajo determinadas condiciones.

Los países deben exigir a las instituciones financieras y actividades y profesiones no financieras designadas (APNFD) que identifiquen, evalúen y tomen una acción eficaz para mitigar sus riesgos de lavado de activos y financiamiento del terrorismo” (todos los destacados nos pertenecen).

[2] Recomendación GAFI N°10: “Debe prohibirse a las instituciones financieras que mantengan cuentas anónimas o cuentas con nombres obviamente ficticios.

Debe exigirse a las instituciones financieras que emprendan medidas de Debida Diligencia del Cliente (DDC) cuando:

(i) establecen relaciones comerciales;

(ii) realizan transacciones ocasionales: (i) por encima del umbral aplicable designado (USD/EUR 15,000); o (ii) están ante transferencias electrónicas en las circunstancias que aborda la Nota Interpretativa de la Recomendación 16;

(iii) existe una sospecha de lavado de activos o financiamiento del terrorismo; o

(iv) la institución financiera tiene dudas sobre la veracidad o idoneidad de los datos de identificación sobre el cliente obtenidos previamente.

El principio de que las instituciones financieras deben llevar a cabo la DDC debe plasmarse en ley. Cada país puede determinar cómo impone obligaciones específicas de DDC, ya sea mediante ley o medios coercitivos.

Las medidas de DDC a tomar son las siguientes:

(a) Identificar al cliente y verificar la identidad del cliente utilizando documentos, datos o información confiable, de fuentes independientes.

(b) Identificar al beneficiario final y tomar medidas razonables para verificar la identidad del beneficiario final, de manera tal que la institución financiera esté convencida de que conoce quién es el beneficiario final. Para las personas jurídicas y otras estructuras jurídicas, esto debe incluir que las instituciones financieras entiendan la estructura de titularidad y de control del cliente.

(c) Entender, y cuando corresponda, obtener información sobre el propósito y el carácter que se pretende dar a la relación comercial.

(d) Realizar una debida diligencia continua de la relación comercial y examinar las transacciones llevadas a cabo a lo largo de esa relación para asegurar que las transacciones que se realicen sean consistentes con el conocimiento que tiene la institución sobre el cliente, su actividad comercial y el perfil de riesgo, incluyendo, cuando sea necesario, la fuente de los fondos.

Debe exigirse a las instituciones financieras que apliquen cada una de las medidas de DDC bajo los párrafos (a) al (d) anteriores, pero deben determinar el alcance de tales medidas utilizando un enfoque basado en riesgo (RBA) de conformidad con las Notas Interpretativas de esta Recomendación y la Recomendación 1.

Debe exigirse a las instituciones financieras que verifiquen la identidad del cliente y del beneficiario final antes o durante el curso del establecimiento de una relación comercial o al realizar transacciones para clientes ocasionales. Los países pueden permitir a las instituciones financieras que completen la verificación tan pronto como sea razonablemente práctico luego del establecimiento de la relación, cuando los riesgos de lavado de activos y financiamiento del terrorismo se manejen con eficacia y cuando resulte esencial para no interrumpir el curso normal de la actividad.

Si la institución financiera no pudiera cumplir con los requisitos aplicables en los párrafos (a) al (d) anteriores (sujeto a la modificación acorde al alcance de las medidas partiendo de un enfoque basado en riesgo), se le debe exigir a ésta que no abra la cuenta, comience relaciones comerciales o realice la transacción; o se le debe exigir que termine la relación comercial; y debe considerar hacer un reporte de transacciones sospechosas sobre el cliente.

Estos requisitos se deben aplicar a todos los clientes nuevos, aunque las instituciones financieras deben aplicar también esta Recomendación a los clientes existentes atendiendo a la importancia relativa y al riesgo, y deben llevar a cabo una debida diligencia sobre dichas relaciones existentes en los momentos apropiados” (todos los destacados nos pertenecen).

 

[3] Recomendación GAFI N°22:Los requisitos de debida diligencia del cliente y el mantenimiento de registros establecidos en las Recomendaciones 10, 11, 12, 15 y 17, se aplican a las Actividades y Profesiones No Financieras Designadas (APNFD) en las siguientes situaciones:

 (a) Casinos – cuando los clientes se involucran en transacciones financieras por un monto igual o mayor al umbral designado aplicable.

(b) Agentes inmobiliarios – cuando éstos se involucran en transacciones para sus clientes concerniente a la compra y venta de bienes inmobiliarios.

(c) Comerciantes de metales preciosos y comerciantes de piedras preciosas – cuando éstos se involucran en alguna transacción en efectivo con un cliente por un monto igual o mayor al del umbral designado aplicable.

(d) Abogados, notarios, otros profesionales jurídicos independientes y contadores – cuando se disponen a realizar transacciones o realizan transacciones para sus clientes sobre las siguientes actividades:

  • compra y venta de bienes inmobiliarios;
  • administración del dinero, valores u otros activos del cliente;
  • administración de las cuentas bancarias, de ahorros o valores;
  • organización de contribuciones para la creación, operación o administración de empresas;
  • creación, operación o administración de personas jurídicas u otras estructuras jurídicas, y compra y venta de entidades comerciales.

(e) Proveedores de servicios societarios y fideicomisos cuando se disponen a realizar transacciones o realizan transacciones para un cliente sobre las siguientes actividades:

  • actuación como agente de creación de personas jurídicas;
  • actuación (o arreglo para que otra persona actúe como) como director o apoderado de una sociedad mercantil, un socio de una sociedad o una posición similar con relación a otras personas jurídicas;
  • provisión de un domicilio registrado, domicilio comercial o espacio físico, domicilio postal o administrativo para una sociedad mercantil, sociedad o cualquier otra persona jurídica o estructura jurídica;
  • actuación (o arreglo para que otra persona actúe como) como fiduciario de un fideicomiso expreso o que desempeñe la función equivalente para otra forma de estructura jurídica;
  • actuación (o arreglo para que otra persona actúe como) como un accionista nominal para otra persona.” (destacado nuestro).

 

 

Descargue el archivo en formato .pdf: BC Análisis art. 220 LUC 13 abril 2020